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Nach dem BGB gehen bei einem Be­triebs­über­g­ang die be­ste­hen­den Ar­beits­ver­hält­nis­se auf den neuen In­ha­ber über.
Beim Ge­schäfts­füh­rer gilt je­doch: Nur das Ar­beits­ver­hält­nis, nicht die Or­gan­stel­lung (Ge­schäfts­füh­rer­rol­le), geht über.

Im kon­kre­ten Fall:
Der Be­trof­fe­ne war 13 Jahre Ar­beit­neh­mer, dann zum Ge­schäfts­füh­rer er­nannt (ohne neuen Dienst­ver­trag, Ar­beits­ver­trag lief wei­ter). Nach In­sol­venz über­nahm ein an­de­res Kon­zern­un­ter­neh­men die Tä­tig­keit (Be­triebs­über­g­ang strit­tig).

Der In­sol­venz­ver­wal­ter kün­dig­te, da­nach legte der Ge­schäfts­füh­rer sein Amt nie­der und ver­lang­te Wei­ter­be­schäf­ti­gung als Ar­beit­neh­mer.

LAG Hamm wies dies ab, BAG (20.07.2023) ent­schied je­doch zu­guns­ten des Ge­schäfts­füh­rers: Das Ar­beits­ver­hält­nis war über­ge­gan­gen, auch wenn die Or­gan­stel­lung en­de­te.

Ker­n­aus­sa­ge: Bei einem Be­triebs­über­g­ang bleibt das Ar­beits­ver­hält­nis eines Ge­schäfts­füh­rers be­ste­hen, wenn ihm ein Ar­beits­ver­trag zu­grun­de liegt – die Or­gan­stel­lung je­doch nicht.

Bei gleich­zei­ti­ger Selbst­stän­dig­keit und ab­hän­gi­ger Be­schäf­ti­gung tritt nach dem SGB V keine Ver­si­che­rungs­pflicht in der Kran­ken-,  Pfle­ge- und Ren­ten­ver­si­che­rung ein, wenn die Selbst­stän­dig­keit haupt­be­ruf­lich ist.

Haupt­be­ruf­lich be­deu­tet: Sie über­wiegt in wirt­schaft­li­cher Be­deu­tung und stellt den Mit­tel­punkt der Er­werbs­tä­tig­keit dar – nicht un­be­dingt nach Zeit­auf­wand.

Im ent­schie­de­nen Fall:

Selbst­stän­di­ges Ein­kom­men: ca. 2.210 €
Ein­kom­men aus Be­schäf­ti­gung: ca. 1.620 €
Zeit­auf­wand: 33 Std./Woche an­ge­stellt, 20 Std./Woche selbst­stän­dig

Den­noch galt die Selbst­stän­dig­keit als haupt­be­ruf­lich, da sie fi­nan­zi­ell über­wog und der Be­trof­fe­ne dau­e­r­haft und er­folg­reich am Markt tätig war.

Fazit: Bei der Be­ur­tei­lung der Haupt­be­ruf­lich­keit zählt vor allem die wirt­schaft­li­che Be­deu­tung und nicht pri­mär die Ar­beits­zeit.

Auch wenn gegen einkommenssteuerrechtliche Aufzeichnungspflichten für Bewirtungsaufwendungen verstoßen wird, ist unter bestimmten Voraussetzungen dennoch ein Vorsteuerabzug möglich.

Im Rahmen einer Betriebsprüfung bei einem Unternehmensberater stellte der Prüfer fest, dass die Belege für Bewirtungsaufwendungen keine Eintragung zum Anlass und zu den Teilnehmern der Bewirtung enthielten. Aus diesem Grund versagte er den entsprechenden Betriebsausgabenabzug. Gleichzeitig kürzte er die geltend gemachten Vorsteuern aus den einkommensteuerlich nicht anerkannten Aufwendungen.

Dem hat das Finanzgericht Berlin-Brandenburg widersprochen. Die Versagung des Vorsteuerabzuges allein auf der Grundlage der Nichteinhaltung steuerlicher Formvorschriften ist eine mit dem mehrwertsteuerrechtlichen Neutralitätsgrundsatz nicht zu vereinbarende Belastung. Für umsatzsteuerliche Zwecke kommt es darauf an, ob die unternehmerische Verwendung der Bewirtungsleistungen nachgewiesen und die Aufwendung nach allgemeiner Verkehrsauffassung als angemessen zu beurteilen sind.